על הפזיזות ברכישה הכושלת של "מעריב" – ציון דרך משמעותי נוסף באחריות דירקטורים ומנגנוני ההגנה שלהם:
בעקבות הפוסט שהעלנו ביום חמישי האחרון על פרשת הרכישה הכושלת של עיתון מעריב על-ידי דיסקונט השקעות, מקבוצת אידיבי ("דסק"ש"), כאשר בראשה עמד נוחי דנקנר, והתביעה הנגזרת שאושרה נגד דירקטורים ונושאי משרה בדסק"ש, קיבלנו פניות רבות למתן הסברים על משמעות ההחלטה לאשר את התביעה ועל האפשרות לקבל הגנה נגד תביעות מסוג זה. אנו מביאים להלן ניתוח של מספר סוגיות עיקריות שעולות מההחלטה בקשר לתהליכים ראויים לקבלת החלטות בדירקטוריון ולאחריות דירקטורים ונושאי משרה. ברוב המקרים הבאנו ציטוטים מהחלטתו המפורטת והמנומקת של השופט פרופ' עופר גרוסקופף. אין ספק, שהחלטה זו תהדהד עוד זמן רב.
- מדוע ההחלטה כל-כך דרמטית?
זוהי החלטה כנגד שורה ארוכה של דירקטורים בכירים ביותר, ובראשם נוחי דנקנר, מי שהיה השליט הכל-יכול של קבוצת אידיבי, שבמרכזה הקביעה הראשונית שדירקטורים ונושאי המשרה פעלו באופן פזיז (!), דהיינו, לא רק התרשלו, עת אישרו השקעה בסכום מצטבר של 370 מיליון ש"ח. זוהי התביעה שתעמוד נגדם. ומנגנוני ההגנה שמוקנים לדירקטורים ונושאי משרה ? לא נראה שיעמדו לזכותם.
- מהן הקביעות המרכזיות של בית-המשפט?
כדברי השופט גרוסקופף: "די בחומר הראיות שהונח לפניי להצדיק את המסקנה, שיש בסיס לכאורי לטענה כי הדירקטורים של דסק"ש פעלו באופן פזיז עת אישרו את ההתקשרות בעסקת מעריב, וזאת מהטעם שלא הונח לפניהם אפילו בסיס עובדתי מינימאלי המאפשר דיון ענייני בעסקה אותה התבקשו לאשר." וחמור מזה: "לאחר שנתתי את דעתי למכלול השיקולים, הגעתי למסקנה כי התשתית שלפניי מחייבת לאפשר למבקשים לנהל את התובענה גם על בסיס הטענה כי הדירקטורים המשיבים הפרו בפזיזות את חובת הזהירות שלהם, מאחר שאישרו את עסקת מעריב מתוך רצון לרצות את בעל השליטה, תוך גילוי אדישות לטובתה של החברה." דהיינו, בית המשפט הגיע למסקנה שלא היה בסיס עובדתי מינימלי כדי לקיים דיון בעיסקה, שלא היו נימוקים עסקיים לאשר את העסקה, ושאישור העסקה נעשה מתוך רצון לרצות את בעל השליטה דאז, נוחי דנקנר.
- איך התנהלה ישיבת הדירקטוריון?
"דירקטוריון דסק"ש קיים דיון של כשעה וחצי בהצעת העסקה, ובסופו של דבר אישר פה אחד את ההתקשרות, בהתאם להצעה שהונחה בפניו… אישור התקשרות סופי מבחינת דירקטוריון דסק"ש בעסקת מעריב ניתן כבר בדיון הראשון שהתקיים בנושא."
- איך נוסח הפרוטוקול?
"אורכו שני עמודים."
- האם סכום כלשהו מההשקעה הוחזר?
כל ההשקעה ירדה לטימיון.
- האם הוצגה לדירקטוריון הערכת שווי?
התשובה היא לא, והנימוק: "קבלת הערכת שווי למעריב כלל לא היתה רלוונטית, משום שתכלית לא היתה לקדם את העיתון מעריב כשלעצמו, אלא לעשות שימוש בנכסי 'התוכן' של מעריב לטובת דסק"ש."
- כיצד הגיע בית המשפט למסקנה כי הדירקטורים פעלו ב"פזיזות"?
"מחסור בנתון כזה או אחר, חשוב ככל שיהיה, עלול להוות, במקרה המתאים, רשלנות גרידא, אולם לא יצדיק, בדרך כלל, מסקנה כי חברי הדירקטוריון נהגו בפזיזות. רק הצטברותם של מספר ניכר של ליקויים פרוצדוראליים יצדיק מסקנה חמורה כי הכשל עולה לכדי פזיזות. לצערי, זהו הרושם הלכאורי המתקבל ביחס להחלטה בדבר אישור ההתקשרות בעסקת מעריב." החוסרים העיקריים לדעת השופט הם: (א) "לא הוצגה לדירקטוריון תועלת ממשית שרכישת מעריב עשויה להביא לדסק"ש, (ב) אין זה ברור אם הוצגה לדירקטוריון תמונה ברורה של הסיכונים הכרוכים בעסקת מעריב…. קיצורו של דבר, התמונה העולה לכאורה מחומר הראיות היא שלא בדיעבד ולא בזמן אמת לא הוצג לאיש הסבר מניח את הדעת, שאינו בגדר מנטרות חבוטות, לתועלת ממשית שתצמח לדסק"ש מרכישת מעריב, (ג) אישור התקשרות סופי מבחינת דירקטוריון דסק"ש בעסקת מעריב ניתן כבר בדיון הראשון שהתקיים בנושא, (ד) העדים מטעם המשיבים מאשרים שהחלטת הדירקטוריון ניתנה תוך מתן אמון בהנהלה, ולא על סמך בדיקה של ממש של ההשקעה."
- מה המשמעות של הקביעה שדירקטורים פעלו ב"פזיזות"?
המשמעות היא, שמנגנוני ההגנה פטור, שיפוי וביטוח לא יחולו משום שהם לא חלים במקרה של פזיזות.
- האם לדירקטורים הוצגה התועלת לדסק"ש בעסקת מעריב?
"מהי ההצדקה שהוצגה לדירקטוריון להתקשר בעסקה זו. ובכן תשובה תימצא, כך נדמה, בסיפורו של אנדרסן 'בגדי המלך החדשים': מעריב הוצגה כבגד החדש הדרוש לקבוצה כדי למצוא חן בעיני לקוחותיה. למרבה הצער, לא נמצא בדירקטוריון ילד שזעק או אפילו לחש 'המלך הוא עירום'." לאחר שהשופט גרוסקופף מצטט את דברי העדים מטעם הנתבעים בדבר התועלת בעסקת מעריב הוא כותב: "הדברים הובאו שוב כלשונם, שכן על פניהם קשה לראות כיצד המשפטים מסתדרים לוגית זה עם זה…. כיצד ההוצאות העצומות של המתחרות על תוכן מצדיקות השקעה של 140 מיליון ש"ח ברכישת מעריב? בלשון המשל – כיצד הבגדים החדשים מועילים לפאר את הגוף הקיים? על כל אלה אין תשובה בפרוטוקול, כנראה המטעם הפשוט שאיש מן הדירקטורים לא שאל שאלות מתבקשות אלו, וממילא לא נענה על ידי ההנהלה".
- האם הוצגו לדירקטוריון הסיכונים הכרוכים בעסקה?
"מדברים אלו עולה כי הדירקטוריון נחשף למידע על מצבה הרע של מעריב, והובהרו לו הסיכויים הטמונים בכך…. ואולם מה לגבי הסיכונים הטמונים בעסקה? מהן ההשקעות הנוספות שעלולות להידרש מהחברה עד לעלייתה על פסי רווחיות? וככל שלא תגיע לאיזון ורווחיות?"
- איך יכול להיות שדירקטורים מכובדים פועלים כך?
"כיצד זה קורה, שואל בר-דעת את עצמו, שעסקה יוצאת דופן, כגון זו מבחינת דסק"ש, עוברת 'מתחת לרדאר' של כל הדירקטורים המצוינים הללו? מדוע איש מהם אינו טורח לשאול שאלות של ממש, ואינו מציג אופוזיציה כלשהי לעסקה שבוודאי אינה שגרתית לתאגיד עסקי? תשובה אפשרית לכך היא שהדירקטורים יודעים שזה רצונו של בעל השליטה, שמטעם זה או אחר אין הם רוצים להכשילו. על כן הם מחרישים, ולא, חס וחלילה, בגלל שהם בגדר 'מי שאינו יודע לשאול'."
- האם הביקורת על התנהלות הדירקטורים היא לא חוכמה בדיעבד?
"כבר בעת ההתקשרות בעסקת מעריב, ולא רק כעניין של חוכמה בדיעבד, היה מדובר בעסקה בעייתית מאוד מבחינת דסק"ש, אשר כעניין עסקי היה מוטב להימנע ממנה, ולמצער הייתה חובה לבחון אותה בשבע עיניים ובזהירות רבה."
- האם לדירקטוריון אחריות קולקטיבית או שאחריותו של כל דירקטור נבחנת בנפרד?
השופט גרוסקופף מפנה תוך הסכמה לפסק-דין של בית המשפט העליון בו נקבע שאחריותו של דירקטור היא אחריות אישית ולא קולקטיבית.
לסיכום: ההחלטה של השופט גרוסקופף היא חומר קריאה חובה לכל דירקטור ולכל מי שמעורב בתהליכי קבלת החלטות. היא יכולה ללמד שגם דירקטוריון עמוס בכוכבים עלול להיכשל באופן חמור עד כדי המסקנה הלכאורית שהדירקטורים פעלו בפזיזות. בהמשך נציג כאן את המודל לדירקטוריון אפקטיבי המבוסס על מרכיבים הפוכים לאלה שהדירקטורים של דסק"ש פעלו לפיהם.
