מעטה בטוח – הגנה כוללת לדירקטורים

מתוך תיקוני החקיקה האחרונים ופסיקות בתי המשפט, ניתן לקבוע כי כיום, האחריות המוטלת על דירקטורים ונושאי משרה גדולה באופן משמעותי מבעבר. בתי המשפט מוצפים בתביעות רבות נגד דירקטורים ונושאי משרה. הסיבות לגידול בתביעות הן רבות, העמקת החקיקה והרגולציה בנושאים אלה, פסקי-דין בהם נקבעו הלכות משפטיות חדשות, וחקיקה אשר מעניקה זכויות (ובכך מעודדת) לתובעים.

הקטנת האחריות אפשרית על-ידי נושא המשרה בעצמו ועל חשבונו או על-ידי החברה ועל חשבונה. נושא משרה יכול לרכוש על חשבונו פוליסה לביטוח אחריותו, אך כל נושא משרה היה מעדיף שהחברה תקטין את אחריותו על חשבונה. הקטנת האחריות על-ידי החברה אפשרית בכל אחת משלוש הדרכים שלהלן או בשילוב ביניהן: מתן פטור מאחריות, ביטוח אחריות ושיפוי.

פטור: ללא עלות לחברה, חל רק לגבי חובת הזהירות וגורם לבטלות המעשה. ניתן לתתו מראש, ולא חל על אחריות כלפי צדדים שלישיים.

ביטוח: באמצעות חברת ביטוח, תשלום פרמיית ביטוח, ועל-פי התנאים הקבועים בחוק ובפוליסה. ניתן לבטח בגין חובת זהירות וחובת אמונים (במגבלות ובסייגים ביחס לחובת האמונים), בגין נזק לחברה או לצד שלישי.

שיפוי: החברה היא המבטחת ונושאת בתשלום הצפוי, ניתן לשפות מראש ובדיעבד, בגין מעשה כלפי החברה וכלפי אדם אחר, בגין הפרה של חובת זהירות והפרה של חובת אמונים במגבלות ובסייגים שהחוק קובע, ובגין הוצאות התדיינויות סבירות.

פטור

הפטור הוא מעין הסדר מקדמי (במובן הפעלתו) לגבי אחריותו של נושא משרה. כאשר ניתן פטור – האחריות (שהייתה קמה אלמלא הפטור) – בטלה. זאת, בשונה מביטוח ושיפוי, בהם נקודת המוצא היא שהוטלה אחריות וקיים חיוב כספי.

חוק החברות קובע כי הפטור לנושא משרה מותנה בהגבלות הבאות –

(1) הפטור חל רק לגבי חובת הזהירות, ולא ניתן להחילו לגבי חובת האמונים: חברה אינה רשאית לפטור נושא משרה אם יפעל בניגוד עניינים, אם יתחרה עם החברה או אם ינצל הזדמנויות עסקיות שלה.

(2) הפטור חל רק על הפרה של חובת הזהירות כלפי החברה, ולא ניתן להחילו על הפרה של חובת זהירות כלפי צדדים אחרים. כך למשל, חברה אינה רשאית לפטור דירקטור מאחריותו כלפי משקיע בניירות ערך בגין פרט מטעה בתשקיף של חברה.

(3) הפטור יכול להינתן מראש. החוק אינו מציין אפשרות למתן פטור בדיעבד.

איך זוכים בפטור?

הליך אישור הפטור של נושא משרה מחייב הכללת הוראה המתירה פטור בתקנון החברה, זאת בהליך מיוחד, בחוק נקבע כי בחברה פרטית ההחלטה לכלול את ההוראה בעניין הפטור מחייבת את קבלת הסכמת רוב בעלי המניות לשינוי התקנון.

בחברה ציבורית לעומת זאת, אישור הכללת סעיף הפטור בתקנונה הינו הליך מורכב יותר הדורש רוב ואישור של בעלי מניות שאינם בעלי עניין אישי כפי שנדרש באישור עסקה חריגה.

האם לכולם מגיע פטור?

החוק מאפשר מתן פטור לדירקטורים על ידי החברה, חשוב לזכור כי  פטור שניתן לנושא משרה על-ידי החברה, אינו "עולה" כסף לחברה. הוא פשוט ניתן על-ידי קביעתו בתקנון החברה. סביר להניח שכל חברה תאמץ לעצמה פטור מאחריות, ובכך תבטל את האחריות המוטלת על נושאי המשרה בחברה. מצב כזה פוטר לחלוטין את נושאי המשרה מאחריות בגין מעשה רשלני.

מתן פטור מאחריות לנושאי משרה חייב להיות גלוי לציבור בחברות ציבוריות, במיוחד לאור ההשלכות הצפויות לגבי ההשפעה על איכויות הניהול, בחברה בה קיים פטור. על נושאי משרה חלות חובות זהירות גם כלפי הציבור המחזיק בניירות הערך של החברה, ולכן עשוי פטור כזה להשפיע, בעקיפין, על ערך ההחזקות בניירות הערך. סיבה נוספת לכך שיש צורך בחשיפת הפטור היא שהפטור מקטין במידה משמעותית את אפשרויות התביעה הנגזרת: כאשר ניתן פטור, המעשה המפר בטל, כאילו לא נעשה כלל. במצב זה לא תקום לבעל מניות או לנושה עילה לתביעה: המעשה היה כלא היה – הוא בטל, ועמו בטלה האפשרות לתביעה נגזרת. מכאן, שזכותה של החברה לא יכולה להתממש, ובעקיפין נפגעים גם מחזיקי ניירות הערך של החברה. על מנת לתת פטור לנושאי משרה בגין חובת הזהירות, דרושה לכך הסמכה בחוק.

סעיף ההסמכה בחוק החברות, שאמור להיות טכני בעיקרו, כולל כלל חשוב לגבי פטור לנושאי משרה: ראשית, ניתן להעניק פטור רק אם נקבעה לכך הוראה מתאימה בתקנון. שנית, מתן הפטור אפשרי רק מראש. דהיינו, אם הפטור לא ניתן מראש, לא ניתן לתתו בדיעבד.

ביטוח

כיום יותר מתמיד דירקטורים ונושאי משרה זקוקים להגנה ספציפית על כהונתם המקצועית בחברה.

חשוב להבחין: הביטוח הוא של נושא המשרה – ולא של החברה. אם החברה רוצה לבטח עצמה, עליה לרכוש פוליסה ל"ביטוח שיפוי". המצב הטוב ביותר הוא ביטוח כפול: עבור נושאי המשרה – ביטוח אחריות; ועבור החברה – ביטוח שיפוי.

חוק החברות קובע מהם האירועים שמותר לבטח בגינם:

הפרת חובת הזהירות כלפי החברה או כלפי אדם אחר – החוק קובע כי חברה אינה רשאית להתקשר בחוזה לביטוח הפרת חובת זהירות שנעשתה במתכוון. מכאן, שהפרת חובת זהירות שנעשתה ברשלנות – מותר לבטח; הפרה שנעשתה במתכוון, דהיינו, הפרה שנוסף לה האלמנט הנפשי של "כוונה" – אסור לבטח.

ביטוח הפרת חובת אמונים כלפי החברה – ביטוח הפרת חובת אמונים כלפי החברה, ייעשה רק אם נושא המשרה פעל בתום-לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה. החברה אינה רשאית להתקשר בחוזה לביטוח הפרת חובת אמונים על-ידי נושא המשרה כלפי אחר.

חובה כספית שתוטל על נושא משרה לטובת אדם אחר בשל פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בחברה – זוהי הוראה רחבה וכללית, הנוגעת אך ורק לחובה כספית המוטלת "לטובת אדם אחר", כלומר, ביחסים שבין נושא המשרה לצד ג', אך לא ביחסים שבין נושא המשרה לבין החברה.

כנגזרת מהצורך להגנה מפני תביעות שונות, חברות הביטוח מציעות מגוון ביטוחים ופוליסות. דבר ראשון שיש לבחון בפוליסת הביטוח הוא את "עקרון הבייגלה", כמו בבייגלה המהות נקבעת לפי כמות ה"חורים" וגודלם: ככל שקיימים יותר חריגים לביטוח, במובן זה שיש יותר "חורים" – כך קטן שטחו של הבייגלה. פוליסה לביטוח אחריות נושאי משרה כוללת סייגים וחריגים אין ספור, ולכן יש לבדוק אותה בקפדנות על מנת לדעת מה גודל הביטוח שנשאר בסופו של דבר.

אז למה חשוב לשים לב ?

האם הפוליסה חלה על כל נושאי המשרה בחברה כהגדרתם בסעיף 1 לחוק החברות, בעבר, בהווה ובעתיד ?  יש לזכור כי החברה יכולה להוסיף להגדרת נושא משרה לצורך הפוליסה בעלי תפקידים נוספים, כמו מבקר פנים, חשב ועוד.

האם גבול האחריות הכספית הולם את הסיכון ?  בקביעת הסכום ההולם יש להביא בחשבון גורמים כמו: האם מניות החברה נסחרות בציבור, ובפרט בבורסה בארה"ב; מתי גויס לאחרונה הון מהציבור; תחומי פעילותה של החברה; שווי נכסי החברה וכדומה.

האם הכיסוי לפי הפוליסה הורחב באופן המירבי ? כלומר, האם הסייגים הרבים אינם מונעים בסופו של דבר כיסוי רחב של מירב המקרים האפשריים? חשוב לציין כי סייגים מסוימים שנקבעו בפוליסה ניתנים לביטול או לשינוי.

האם קיימים בפוליסה סייגים לגבי פעילות חריגה המתוכננת על-ידי החברה ?  הכוונה לפעולות חריגות כגון: הנפקת ניירות ערך לציבור, מיזוגים, השתלטות על חברות, וכדומה.

האם קיימת בפוליסה מגבלה של "תאריך רטרואקטיבי"?  הפוליסה המקובלת בתחום ביטוח נושא משרה מכסה תביעות שתוגשנה במשך תקופת הביטוח, דהיינו, התאריך הקובע הינו יום הגשת התביעה ולא יום היווצרות עילת התביעה. לעיתים חברת הביטוח מגבילה את הכיסוי ביחס לתביעות שעילתן נוצרה לפני תאריך מסוים שנקבע. על המבוטח לשקול אם באפשרותו להסכים לתאריך המוצע על-ידי חברת הביטוח. בדרך-כלל, ניתן לרכוש כיסוי ל"תאריך רטרואקטיבי" מוקדם יותר תמורת פרמיה נוספת, על מנת ליצור רצף ביטוחי.

כיצד מגדירה הפוליסה את תאריך הגשת התביעה?  על המבוטח  לוודא כי הפוליסה תכסה חבות בגין אירוע ביטוחי שידווח לחברת הביטוח במהלך תקופת הביטוח, גם אם בפועל תוגש התביעה לאחר שתקופת הביטוח תסתיים, משום שהפוליסה מכסה בדרך כלל רק תביעות המוגשות במהלך תקופת הביטוח.

האם בפוליסה כלולה אופציה לטובת המבוטח להאריך את תקופת הביטוח? ניתן לכלול בפוליסה סעיף המקנה למבוטח זכות אופציה – תמורת תוספת פרמיה רק במקרה של מימוש האופציה – להאריך את משך הכיסוי למקרה שחברת הביטוח תבטל את הפוליסה, או תסרב לחדשה עם סיומה, וזאת בגין תביעה שתוגש במשך תקופת ההארכה עקב אירוע ביטוחי שהתרחש בתקופת הביטוח המקורית, קודם להארכה.

האם קיים בפוליסה סייג לגבי הגשת תביעה מצד החברה כנגד נושא המשרה?  סייג זה מקובל ברוב הפוליסות. לעיתים ניתן לבטלו לחלוטין, ומכל מקום יש לצמצמו על מנת שלא יחול על תביעה נגזרת, תביעת מפרק או תביעה של כונס נכסים.

האם בפוליסה כלול סעיף תשלום מקדמות על-ידי חברת הביטוח? הוצאות משפטיות בקשר להגנה מפני תביעה המוגשת נגד נושא משרה הינן גבוהות, בפרט אם התביעה מוגשת בחו"ל. על המבוטח לוודא כי הסדרי הפוליסה בקשר למימון הוצאות משפטיות מניחים את הדעת.

שיפוי

שיפוי מהווה מעין "ביטוח עצמי" על-ידי החברה: החברה מבטחת את נושא המשרה לגבי סיכונים כספיים מסוימים הכרוכים במילוי תפקידו. השיפוי הוא לנושא המשרה, והחברה יכולה לבטח את השיפוי. חוק החברות קובע כי מותר לחברה לשפות נושא משרה בשל חבות או הוצאה שהוטלה עליו עקב "פעולה" שעשה "בתוקף היותו נושא משרה בחברה". יש לזכור כי חוק החברות מגדיר בסעיף 1 "פעולה" ככוללת כל פעולה משפטית, בין במעשה ובין במחדל.

החוק קובע כי לשם הוספת הוראה בתקנון בדבר פטור או שיפוי נדרשת החלטה, ברוב הדרוש לשינוי התקנון, שנתקבלה באספות נפרדות של בעלי המניות לסוגיהן.

לחברה עומדת האפשרות לרכוש ביטוח שיפוי אשר בעזרתו תוכל לעמוד בהתחייבויות השיפוי שלה אל מול נושא המשרה.

החבויות או ההוצאות בגינן ניתן לשפות:

שיפוי בשל חבות כספית לטובת אדם אחר בתוקף היותו נושא משרה – הכוונה לחבות כספית כלפי כל מי שאינו החברה.

שיפוי בשל הוצאות התדיינות סבירות – החברה רשאית לשפות נושא משרה בגין הוצאות התדיינות "סבירות", לרבות שכר טרחת עורך-דין, שנושא המשרה הוציא, דהיינו שילם, או שחוייב בהן אף אם טרם שילמן. ההוצאות נבדקות לפי קנה מידה אובייקטיבי של סבירות, לגבי נחיצותן ולגבי סכומן הכספי.

הוצאות בנות שיפוי הינן הוצאות בהליך שהוגש נגד נושא המשרה על-ידי החברה, בשמה, או בידי אדם אחר. ההוצאות בנות שיפוי כוללות הוצאות שנוצרו בשל תביעה שהוגשה בידי אדם אחר כנגד נושא המשרה, או באישום פלילי שממנו זוכה נושא המשרה – וכל אלה, כאמור, אם היו בתוקף תפקידו. אם נושא המשרה הורשע באישום הפלילי, החברה אינה רשאית לשפותו בגין הוצאותיו המשפטיות.

חבויות או הוצאות בגינן לא ניתן לשפות:

בשל הפרת חובת אמונים;

בשל הפרה של חובת הזהירות שנעשתה במתכוון או מתוך אי-אכפתיות לנסיבות ההפרה או לתוצאותיה;

בשל פעולה שנעשתה מתוך כוונה להפיק רווח אישי שלא כדין;

בשל קנס או כופר שהוטל בגין עבירה.

שיפוי – האם מראש או רק בדיעבד?

חוק החברות קובע כי ניתן לשפות הן מראש (בסייגים) והן בדיעבד (ללא סייגים). החוק מבחין בין שני סוגי השיפויים, מראש ובדיעבד, וקובע אפשרות שונה להפעלתם:

שיפוי מראש – שיפוי מראש או בלשון החוק "התחייבות לשיפוי", צריך להיות מוגבל לסוגי אירועים שלדעת הדירקטוריון ניתן לצפותם עת מתן ההתחייבות לשיפוי. קשה להבין כיצד הדירקטוריון יוכל לצפות את "סוגי האירועים" במועד מתן ההתחייבות לשיפוי. כמו כן, לא ניתן להגדיר את כל המבחנים לסבירות הסכום "בנסיבות העניין".

שיפוי בדיעבד – או בלשון החוק "היתר לשיפוי", הינו כזה שעיתויו לאחר המקרה אינו כולל את ההגבלה שנקבעה לגבי שיפוי מראש, שכן באופן טבעי – סוג האירוע וסכום השיפוי יהיו ידועים.

טבלת השוואה בין ביטוח לבין שיפוי של נושאי משרה: