דירקטורים תחת אש

לבעלי מניות בחברה, דירקטורים ונושים זכות להגיש תובענה ייצוגית ותביעה נגזרת. הניסיון שהצטבר עד כה בקשר לתובענות ייצוגיות מלמד כי הגם שבמקרים מסויימים נטען כי אמצעי זה נוצל שלא בתום-לב, הייתה לו השפעה משמעותית על שינוי נורמות בניהולן של חברות בכלל, וחברות ציבוריות בפרט, וככל שהדבר נוגע לחברות ציבוריות על הגדלה משמעותית של היקף חובת הגילוי לציבור המשקיעים.
התביעה הנגזרת והתובענה הייצוגית מאפשרות לבעלי זיקה לניירות ערך בחברה, ובמקרה של תביעה נגזרת גם לדירקטורים ונושים, לשמור על ניהול תקין של החברה. התביעה הנגזרת והתובענה הייצוגית משמשות כלי פיקוח ובקרה משפטיים על הנעשה בחברה, והן מהוות אחד מהפתרונות המוצעים על-ידי הדין ל-"בעיית הנציג" של דירקטורים ומנהלים.

חשוב לזכור כי כל כלי משפטי, וכך גם התביעה הנגזרת והתובענה הייצוגית, עלול לפעול כחרב פיפיות: מחד, הן מהוות כלי פיקוח על החברה, ומאידך, הן כלי איום על החברה, שכן בשל החשש של נושאי משרה מתביעות מרובות נגדם, הם עלולים לסרב לקחת סיכונים עסקיים ולהעדיף ניהול שמרני, על פני ניהול חדשני. כדי להבטיח שהשימוש בהליכי תובענה ייצוגית ותביעה נגזרת יהיה זהיר, ישמש כלי פיקוח, אך לא ישמש כלי סחיטה בידי בעלי מניות, יצר המחוקק הסדרים מהותיים ופרוצדורליים רבים, והרחיב את שיקול דעתו של בית-המשפט לגבי אישור תביעות אלו.

בשונה מתביעות רגילות, לבית-המשפט הוקנתה סמכות לאשר הגשת תביעה נגזרת או ייצוגית. זאת בשונה מהליכים משפטיים רגילים, בהם כל אדם רשאי להגיש כל תביעה ככל שיחפוץ ועל בית-המשפט לקיים את ההליך השיפוטי, כולל בדיקת הראיות. בתביעה נגזרת ובתובענה יכול בית-המשפט למנוע את קיומו של הדיון לגופו של העניין, אם יגיע למסקנה כי אינו מתאים להתברר כתביעה נגזרת או כתובענה ייצוגית.

התביעה הנגזרת (DERIVATIVE ACTION) היא הליך משפטי אשר עד להכללתה בחוק החברות לא היתה מוגדרת בחקיקה ראשית. תביעה זו מוגשת על-ידי בעל מניות או דירקטור בחברה התובע בגין זכות של  החברה. זכות התביעה של בעל המניות או הדירקטור "נגזרת" מזכותה של החברה להגיש תביעה, זכות אשר לא מומשה על-ידי החברה עצמה. כך למשל, אם דירקטור הפר את חובת הזהירות שלו כלפי החברה, לחברה צומחת עילת תביעה נגדו. ייתכנו מצבים שהחברה, משיקולים שאינם ענייניים, שיתכן שנובעים מקשרי חברות או קשרי משפחה בין הדירקטורים תחליט שלא לתבוע את הדירקטור אשר גרם לה נזקים. במקרה כזה, בעל מניות יכול להגיש תביעה נגד אותו דירקטור בשם החברה ובמקומה. זכות התביעה היא של החברה ועל כן לבעל מניות המנצל זכות תביעה זו אין זכות תביעה עצמאית משלו. לפיכך, אם תצליח התביעה הנגזרת, את הפיצוי תקבל החברה ולא התובע.

התביעה הנגזרת משמשת, בין היתר, כלי חשוב בידי בעלי מניות המיעוט לשמור על זכויות החברה מחד, תוך הגנה על זכויותיהם כבעלי מניות, מאידך.
הליכי התביעה הנגזרת ייבחנו בשני שלבים, אשר מתקיימים במסגרת הליך משפטי אחד:

1. בדיקה מקדמית בדבר זכאותו של התובע הפוטנציאלי לתבוע בשם החברה בגין זכות של החברה.
2. בחינה של עילת התביעה לגופה.

המטרות

היתרון המרכזי לקיומה של תביעה נגזרת הוא במתן האפשרות למצות זכות תביעה השייכת לחברה, על-ידי בעל מניה, נושה או דירקטור, וזאת למרות עמדת החברה, במקרה שאינה מעוניינת למצות זכות זו. בכך מתממש הערך הכלכלי של זכות התביעה אשר אלמלא פעולתם של בעל המניה או של דירקטור, לא היה בא לידי ביטוי. לתביעה הנגזרת שתי מטרות מרכזיות:

הרתעה – הרתעת מנהלי החברה כך שיימנעו משימוש בטכניקות ניהול שעלולות לגרום נזק לחברה, תוך הנחה שהחברה לא תתבע אותם בגינם. התביעה הנגזרת משמשת מנגנון עקיף שמטרתו להבטיח כי מנהלי החברה לא יהיו מחוסנים מפני תביעות. מטרה זו הינה המרכזית והחשובה ביותר בתביעה נגזרת.
פיצוי – אכיפת תשלום פיצוי על מי שגרם נזק לחברה, גם אם החברה ויתרה על תשלום פיצוי זה. יש לזכור בהקשר זה, כי למרות שהתובע בשם החברה נוטל על עצמו את ניהול ההליכים המשפטיים, לא הוא זוכה לפיצוי, אלא החברה.

טרם הגשת התביעה לבית-המשפט, חייב התובע הפוטנציאלי לבצע פעולות מקדמיות ברורות ומפורשות. אי מילוי הוראות אלו עלול לגרום למחיקתה על הסף של הבקשה לתביעה נגזרת. התביעה תידון בדיון דו-שלבי. ראשית, תתברר זכות העמידה (ה-"Standing") של התובע הפוטנציאלי, ולאחר מכן יידרש בית-המשפט לבירור התביעה עצמה.

מי רשאי להגיש תביעה נגזרת?
החוק מונה שלושה תובעים הרשאים להגיש תביעה נגזרת:
בעל מניה – הפסיקה הישראלית קבעה כי בעל מניות שחדל להחזיק במניות החברה אינו רשאי להמשיך בהליכי תביעה נגזרת נגד החברה. כמו כן, שיקולים של תום לב של התובע, המטרה שלשמה רכש את המניות ומאמציו להניע את החברה לממש את זכותה, הם המנחים את בית המשפט בבואו להחליט האם לאשר את התביעה הנגזרת.
דירקטור – הטעם לכך שדירקטור יכול להגיש תביעה נגזרת, הוא שבידי הדירקטור מצוי מידע פנימי רב לגבי פעולות מסוימות בחברה. דירקטור אשר סבור כי החברה נפגעה מפעולה או ממחדל, צריך לנקוט מעשה, וככל שהדבר נדרש – להגיש תביעה נגזרת. החוק גם מקנה לדירקטור זכות לפנות לבית-המשפט בבקשה שיאכוף על נושא משרה את חובותיו כלפי החברה או כי ימנע מנושא משרה לבצע פעולה העלולה להוות הפרה חובה של נושא משרה.
נושה – נושה של החברה יכול גם הוא לשמש תובע בתביעה נגזרת במקרה שבוצעה "חלוקה אסורה". חלוקה אסורה, הינה חלוקה שנעשתה בניגוד לתנאים שנקבעו בחוק בנוגע לחלוקת דיבידנד או רכישה עצמית של מניות החברה. האפשרות להגיש תביעה נגזרת במקרה של חלוקה אסורה יוצרת אפשרויות רבות לנושים לממש את זכויותיהם טרם הגעת החברה לשלב האחרון בקיומה – הפירוק.
על התובע הפוטנציאלי לפנות תחילה לחברה במכתב, ולדרוש מהחברה למצות את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה. החוק קובע כי מכתב הדרישה ימוען ליו"ר דירקטוריון החברה ויפורטו בו העובדות היוצרות, לדעת התובע, את עילות התביעה.

 חברה שקיבלה מכתב דרישה כאמור לעיל רשאית לפעול באחת מהדרכים הבאות:

(1)       לבצע פעולה המתקנת או משמיטה את עילת התביעה;

(2)       לדחות את דרישת התובע מנימוקים שיפורטו;

(3)       להחליט על הגשת תביעה בשם החברה עצמה.

המועד להגשת תגובת החברה הוא תוך ארבעים וחמישה ימים מיום קבלת הדרישה. על תגובת החברה להיות מפורטת ויש לציין בה את שמות המשתתפים בקבלת ההחלטה, ואם יש למשתתף או לנושא המשרה בחברה ענין אישי בהחלטה. מטרת הפירוט היא לבחון את תום הלב של החברה בתגובה לטענת התובע הפוטנציאלי.
לאחר חלוף ארבעים וחמישה ימים, עומדות בפני התובע הפוטנציאלי שתי דרכי פעולה: הדרך האחת, לוותר על רצונו להגיש תביעה נגזרת משום שהחברה תיקנה את מה שהתובע ביקש לתקן, או שהודיעה שבכוונתה להגיש תביעה, ואז אין עוד צורך בתביעתו; הדרך השניה, היא להגיש תביעה נגזרת לאחר קבלת תשובת החברה, אם לדעתו הפעולה שננקטה על-ידי החברה אינה מספקת, או שלאחריה נשארה עילת התביעה בעינה, או שהחברה הודיעה לתובע כי היא דוחה את כל האמור במכתבו.
באחד התיקונים האחרונים של חוק החברות, נקבע כי במקרים מסויימים ניתן לדלג על הפנייה לחברה לצורך קבלת הסכמתה לתביעה הנגזרת, זאת כאשר למחצית או יותר מחברי הדירקטוריון יש עניין אישי בהחלטה האם להגיש תביעה או במקרה בו קיים חשש סביר שהפניה לחברה תפגע באפשרות לקבל את הסעד המבוקש.
התובענה הייצוגית (CLASS ACTION) היא תביעה של קבוצת בעלי זיקה לניירות ערך. התביעה יכולה להיות תביעתם של עשרות, מאות ואף אלפי בעלי זיקה לניירות ערך. ייחודו של הליך זה הוא בכך שהוא מוגש על-ידי מספר מצומצם של בעלי זיקה לניירות ערך, המשמשים נציגים של כלל חברי קבוצת התובעים ומבקשים בשמם לקבל פיצוי בגין הנזק שנגרם להם וליתר חברי הקבוצה. מאחר שעד לחקיקת חוק החברות המקור החקיקתי לתובענה הייצוגית היה חוק ניירות ערך, אין פלא כי כל התובענות הייצוגיות הוגשו בהקשר לחברות ציבוריות בלבד, ואף עילות התובענה היו בהתאם לכך.
בעבר נטו בתי-המשפט בישראל שלא לאשר תובענות ייצוגיות, וזאת משום שאין בה כל כללי סף לאישור תובענה ייצוגית. כיום, לאור ההכרה הציבורית בחשיבות התובענה הייצוגית ככלי צרכני וציבורי מהמעלה הראשונה, מתהפכת המגמה, ובתי-המשפט משתמשים בדיון בתקנה זו בכללים שכבר נקבעו בפסיקה בסוגיית התובענה הייצוגית מכוח הוראות דין אחרות.
תובענה ייצוגית הפכה למחזה נפוץ לאחרונה בשל מספר יתרונות בעצם הגשתה, והמרכזיים שבהם:
הרתעה – קיומו של מכשיר זה גורם לנושאי משרה להיות מודעים יותר לכך שיש מי שבוחן את פעילותם באופן מתמיד. למחוקק יש אינטרס לחזק מנגנוני פיקוח בעלי יכולת הרתעה כלפי בעלי שליטה ונושאי משרה, מנפיקים, חתמים ואחרים בכל הנוגע לנקיטת פעולות העומדות בסתירה לדרכי ניהול חוקיות. המצאות מנגנון זה חשובה במיוחד בחברות ציבוריות, לאור "בעיית הנציג" ולאור בעיות הנובעות מחלוקת הבעלות והשליטה בחברות ציבוריות, בהן קיים ריבוי של בעלי זיקה לנייר ערך.
חסכון בזמן שיפוט –  גם אם היה תמריץ אישי לכל אחד ממחזיקי ניירות הערך להגיש את התובענה הייצוגית, אין היגיון בניהול עשרות הליכים משפטיים שעה שמדובר במערכת העובדתית שבבסיסה זהה בכל ההליכים. קיומם של הליכים משפטיים רבים כל-כך היה מצריך זמן שיפוט יקר. הגשת תובענה ייצוגית יוצרת מעשה בית-דין כלפי החברה ולגבי כל מי שנמנה על קבוצת התובעים, ובכך נחסכים הליכים משפטיים.
מניעת החלטות סותרות – כאשר התשתית העובדתית להגשת התביעות היא דומה ותוגשנה תביעות בבתי-משפט שונים, קיים חשש שתתקבלנה החלטות סותרות על-ידי בתי-משפט שונים. מצב זה של חוסר אחדות פסיקתית בנושאים שתשתיתם העובדתי זהה עלול להזיק למערכת השיפוטית, ואף לקיומם של הליכים נוספים (כגון הליכי ערעור) בשל הפסיקות הסותרות.
על מנת לקבל אישורו של בית-המשפט להגשת תובענה כייצוגית, יש לקיים חמישה תנאים מקדמיים מצטברים:
נתקיימו יסודות העילה, ואם אחד מיסודות העילה הוא נזק, התובע יראה את נזקו לכאורה. בית-המשפט יבחן את זכות העמידה של המבקש להגיש תובענה ייצוגית ויבדוק אם קמה לו עילת תביעה אישית. במידה שלא תימצא עילת תביעה אישית אלא של החברה, אזי הדרך הראויה תהיה תביעה נגזרת.
נדרשת הכרעה בשאלות מהותיות של עובדה ומשפט הנוגעות לכלל חברי הקבוצה.
התובענה הייצוגית היא הדרך המתאימה להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, ובשים לב לגודלה של קבוצת התובעים הפוטנציאלים. תנאי זה מקבל משנה תוקף לאור הקביעה כי תובענה ייצוגית חלה גם על חברות פרטיות, וזאת בניגוד לאי הבהירות שהיתה קיימת בנושא זה על-פי חוק ניירות ערך.
התובע ייצג וינהל באופן הולם את ענייני הקבוצה. תנאי זה מתייחס לתובע עצמו וכן לעורך-הדין שמייצג אותו – והנתבע אינו רשאי לערער על החלטה בעניין זה. להולמות הייצוג יש חשיבות רבה, משום שהתובענה הייצוגית יוצרת מעשה בית-דין כלפי כל בעלי המניות בקבוצה. הסיבה שאין אפשרות לערער בעניין זה היא משום שהמחוקק מעוניין למנוע ניסיונות אפשריים מצד הנתבעים להכשלת התובענה הייצוגית והארכת הדיון על-ידי הגשת ערעור על החלטה בעניין הולמות הייצוג, הליך אשר יגרום לעיכוב המשך הדיון.
התובענה הוגשה בתום לב. תנאי זה הינו חשוב ביותר לעצם הגשת התובענה.
לסיכום, תובענה ייצוגית היא הליך משפטי מורכב, הגורר עלויות כספיות נכבדות, ומחייב סיוע של בעלי מקצוע ומומחים שונים. המחוקק ביקש להעניק
לתובע בתובענה ייצוגית, כמו בתביעה נגזרת, תמריצים שיניעו אותו להגיש את התביעה בשם האחרים ולנהלה, שכן הליך משפטי זה חשוב לצורך קביעת נורמות ראויות לשוק ההון הישראלי.
להלן טבלת השוואה בין הוראות חוק החברות ביחס לתובענה ייצוגית לבין תביעה נגזרת: